Desde la ratificación por España de la Convención de los Derechos de las personas con Discapacidad (CDPD) han sido numerosas las adaptaciones legislativas en los ámbitos de la protección de la salud, la educación, el empleo, la lucha contra la discriminación, etc. que ha sido necesario llevar a cabo en nuestro ordenamiento jurídico.
Este trabajo tuvo su principal expresión en la aprobación de la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la CDPD, pero en aquel momento el gobierno dejó pendiente de regular el alcance y la interpretación del complejo artículo 12 que reconoce la igualdad de las personas con discapacidad ante la ley. El compromiso adquirido entonces de reemplazar en el plazo de un año el actual modelo de sustitución, por un modelo de apoyo para la toma de las decisiones, respetando la autonomía, voluntad y preferencias de la persona, se fue demorando hasta octubre de 2018, cuando se presentó el esperado anteproyecto de reforma legislativa, cuya aprobación para su tramitación parlamentaria, presentación de enmiendas y debate hasta su aprobación definitiva, fue anunciada en el Consejo de Ministros del pasado 7 de julio.
El proyecto presentado de manera conjunta por los Ministerios de Justicia y de Derechos Sociales y Agenda 2030, propone modificaciones en numerosas leyes como la de Enjuiciamiento Civil, de Protección Patrimonial, de la Normativa Tributaria, Hipotecaria, del Notariado, del Registro Civil y de la Jurisdicción Voluntaria, aunque lo más destacado sea la reforma del Código Civil en lo que respecta a las medidas de protección. Ha sido elaborado por la Comisión General de Codificación mediante el procedimiento de consulta pública a las personas afectadas, asociaciones e instituciones representativas del ámbito de la discapacidad que pudieron aportar sus propuestas al borrador y recibió el dictamen favorable del Consejo de Estado en enero de 2019.
El anteproyecto de ley apuesta por la no judicialización de los procedimientos desapareciendo para los adultos la tutela y la patria potestad prorrogada o restituida por lo que, atendiendo a que han sido las figuras que han predominado hasta el momento, la situación de la mayoría de las personas con la capacidad de obrar modificada debe cambiar pasando de ser representadas en el ejercicio de sus derechos a ser apoyadas para el mismo.
Señala la preferencia por las medidas de apoyo que la propia persona pueda establecer de manera preventiva, en la línea de las voluntades anticipadas que sin duda alguna es imprescindible promover e implantar. Refuerza los apoyos naturales e informales como la Guarda de hecho. Describe un escenario de apoyos gradual que va desde las situaciones puntuales, aunque puedan ser reiteradas, para las que propone la figura del Defensor Judicial, hasta la Curatela para quien precise los apoyos de manera continuada.
Aquellos procedimientos de incapacitación o modificación de la capacidad de obrar, que hemos observado desde nuestro ámbito profesional, promovidos desde actitudes sobreprotectoras, derivados de preocupaciones de los familiares ante riesgos potenciales, que se resolvieron atendiendo a la “causa” pero sin “motivo”, según refiere en su trabajo el fiscal Santos Urbaneja , deberán ser resueltos en caso de necesidad, según el anteproyecto, con la intervención puntual del Defensor Judicial.
Asimismo, incide en la revisión periódica de las medidas que se establezcan y propone para hacerlo un plazo no superior a tres años por lo que la situación de las personas con la capacidad de obrar modificada en las sentencias dictadas hasta la fecha deberá reconsiderarse, en base a la reforma que finalmente sea aprobada, para establecer el tipo de apoyo que cada una precise en función de la situación en la que se encuentre. En el momento actual esta revisión ha sido muy excepcional, por lo que las medidas se han mantenido prácticamente de por vida, aunque se hubieran producido cambios, derivados de la evolución de los procesos personales y/o de las circunstancias del contexto que, en algún momento, las hicieran desproporcionadas o innecesarias.
Para afrontar los cambios con las debidas garantías, es imprescindible avanzar el trabajo en el desarrollo de las alternativas que deben ir acompañado de una planificación y refuerzo de los recursos humanos y técnicos, para dar los apoyos necesarios con la rapidez que se requiere en las diferentes circunstancias. Es importante señalar la dificultad para hacer esta planificación cuando se desconoce la cifra total de personas cuya situación debe ser revisada.
Será preciso observar cambios en el ejercicio de las curatelas, en lo referido al respeto de la voluntad y preferencias de la persona frente al criterio del mejor interés que ha regido hasta el momento actual, de nuevo la importancia de conocer y documentar las voluntades y preferencias de las personas en los diferentes ámbitos. Según señala García Rubio, catedrática de Derecho Civil, miembro de la Comisión de Codificación que ha participado en la elaboración del anteproyecto, es importante incidir en que la capacidad de tomar decisiones va acompañada de la asunción de la responsabilidad sobre sus consecuencias. Considera también que la prioridad de la voluntad de la persona incluye el derecho a rechazar los apoyos, pero éste no se encuentra de manera explícita recogido en el texto, por lo que esta importante cuestión queda pendiente para la tramitación parlamentaria. El objetivo es lograr que las personas cuenten, cuando lo precisen, con figuras de apoyo y medidas de protección individualizadas para la toma de decisiones, sin que éstas supongan restricción alguna de sus derechos. Este aspecto ha dado lugar a algunas controversias y en función de quién lo valore, puede considerarse, imprescindible para alcanzar la exigencia de la CDPD o que puede dejar expuestas a graves riesgos a algunas personas.
Si las funciones representativas quedan limitadas a los casos más graves y se establecen en sentencia de manera precisa, respondiendo a las circunstancias particulares de cada persona, no deberían ser sistemáticas o estandarizadas. Por esta razón sería importante llevar a cabo un seguimiento del impacto de la reforma y del análisis de las medidas restrictivas que se dicten para poder garantizar la individualización de los procedimientos. La atención directa a la persona en su entorno próximo permite conocer las capacidades y necesidades, los apoyos naturales con los que cuenta, así como los cambios que se producen en el contexto. La información psicosocial que puede proporcionarse desde los recursos de atención cobra una gran importancia en el momento de establecer los apoyos y en la revisión periódica de las medidas para ajustarlas a las estrictamente necesarias durante el tiempo que resulte imprescindible.
El cambio de modelo que señala la CDPD implica el abandono de actitudes paternalistas, también de los profesionales de la atención y del ámbito de la justicia. Es necesario seguir el trámite parlamentario que se ha iniciado, atender al interesante debate que se produzca e intensificar el trabajo de sensibilización ya que la reforma legislativa tiene que ir acompañada de un cambio en la mentalidad de la sociedad.
Mar Hernández